如何認定容留、介紹賣淫罪中的非法獲利

根據“兩高”出臺的《關于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的規定，非法獲利數額影響容留、介紹賣淫行為的定罪量刑。雖然我國有多部司法解釋針對不同罪名規定了以非法獲利作為定罪量刑的參考基數及標準，但沒有對非法獲利的具體認定和計算進行明確規定，這就導致實踐中對非法獲利的認定不管是在證據層面還是理解層面都存在困難。

非法獲利認定之現狀

通過調研H市近三年審結的90件容留、介紹賣淫案件，發現不同區縣的法院對非法獲利存在不同理解的現象很普遍，甚至同一家法院的不同法官對待類案也存在不同處理方式，具體表現如下：

第一，非法獲利數額的證明責任主體不明確。認定非法獲利數額首先要證明嫖資數額，司法實踐中，由于很多容留、介紹賣淫行為人同時提供修腳、按摩等合法保健服務，犯罪行為的隱蔽性加上行為人反偵察能力的提升，這類案件在認定嫖資時很少有書證，大多是靠口供形成證據鎖鏈。一般賣淫場所的合法服務與嫖娼服務定價存在區別，通過行為人供述、嫖客證言、賣淫人員證言以及交易流水等證據可以確定嫖資，從而確定行為人的非法獲利數額。但是也會存在行為人的營業收入排除明顯的合法收入之后，行為人仍辯解存在諸如熟人請客做全套正規服務等，導致合法服務與非法服務價格相等的情況，導致公訴機關指控的嫖資總額中無法確定是否存在合法收入的情形。一種觀點認為，從有利于行為人的角度出發，由于無法排除行為人所得中存在合法收入的可能性，應當綜合全案證據，結合行為人供述，扣除可能存在的合法收入之后再認定嫖資數額，最終作出有利于行為人的非法獲利數額的認定。另一種觀點認為，除非行為人除了口供之外，還有相反證據能夠證明公訴機關認定的嫖資中有合法收入，否則均按照嫖資認定。

第二，非法獲利數額計算方式不清晰。第一種觀點認為，容留、介紹賣淫罪中的非法獲利應當僅以行為人實際到手的嫖資認定，即應當扣除賣淫人員的分成以及房租、水電等費用。這種觀點認為由于非法獲利數額對定罪量刑具有重要意義，所以從有利于行為人的角度出發，可以類比《最高人民法院研究室關于非法經營罪中“違法所得”認定問題的研究意見》中關于非法經營罪的“違法所得”的計算方式，即將非法經營數額扣除被告人直接用于經營活動的合理支出部分，將容留、引誘賣淫行為人的非法獲利也扣除賣淫人員分成、房租等合理費用和必要開支。第二種觀點認為，容留、介紹賣淫罪中的非法獲利應當按照嫖資認定。這種觀點認為非法獲利就是犯罪所得，是指行為人的所有犯罪收入，而不是“利潤”，由于法律對賣淫嫖娼人員和容留、引誘賣淫行為人的行為均持否定性評價，所以賣淫人員的分成、房租等費用均屬于犯罪成本，在計算非法獲利時不予考慮。第三種觀點認為，容留、介紹賣淫罪中的非法獲利應當按照扣除賣淫人員分成后的嫖資認定。因容留、介紹賣淫而支出的房租、水電等費用屬于犯罪成本，不應予以扣除。容留、介紹賣淫行為人與賣淫人員屬于合作關系但不是共犯關系，只需對其所分得的嫖資承擔刑事責任。

非法獲利數額的證明責任主體之厘清

筆者認為，容留、介紹賣淫罪中的非法獲利數額的證明責任不能一概而論，應當在個案中區分該數額是定罪事實還是量刑事實。

根據《解釋》規定，非法獲利1萬元以上、非法獲利5萬元以上分別是構罪數額和“情節嚴重”的數額。根據刑事訴訟的證明責任規則，針對不同的證明對象，證明責任主體存在不同：定罪事實的證明責任由公訴機關負責承擔；而針對量刑事實，由于控辯雙方均可提出量刑事實，此時證明責任應當參照民事訴訟的“誰主張誰舉證”的模式，對控辯雙方對己方提出的積極量刑事實當然負有舉證責任。

所以，針對非法獲利數額的舉證責任，首先應當區分該數額是入罪事實還是影響量刑的情節，如果是入罪事實，那么公訴機關應當出具證據證明行為人所得中哪些是嫖資、哪些是合法收入，如果無法證明，那么就沒達到刑事訴訟法規定的“證據確實、充分”的標準，指控的嫖資中應當扣除行為人所供述的合法收入部分；如果是量刑情節，由于行為人承擔證明收入中具有合法收入的證明責任，所以須提供證據使法官排除合理懷疑，否則應當以公訴機關指控的嫖資認定。

非法獲利數額的計算方式之厘清

筆者認為，容留、介紹賣淫罪中的非法獲利數額，要在嫖資總額中扣除賣淫人員的分成。

首先，非法獲利數額計算時不應當扣除因容留、介紹賣淫活動而支出的場地費、水電費等犯罪成本。一方面，非法經營罪中的違法所得認定的前提是行為人存在經營行為，根據社會一般人的理解不管是合法經營還是非法經營，這類行為都需要成本，所以計算違法所得時扣除必要成本符合一般人的認知和經驗法則。但是行為人從事容留、介紹的賣淫活動并不屬于常識意義上的經營活動，所以扣除成本并不合理。另一方面，從主客觀相一致的角度上說，客觀上行為人通過容留、介紹賣淫行為獲得嫖資，主觀上行為人是想通過容留、介紹賣淫人員從事賣淫行為獲得嫖資，而不是獲得嫖資減去犯罪成本之間的差價，所以扣除成本并不合理。

其次，非法獲利數額計算時應當扣除賣淫人員的分成。一方面，非法獲利數額作為定罪量刑的依據，其認定應當與行為人的社會危害性相當。行為人在容留、介紹賣淫活動中與賣淫人員的分成比例，在一定程度上體現了其在違法犯罪過程中的作用大小，不同于組織、引誘、賣淫罪中組織者的作用，在容留、介紹賣淫犯罪中，很多賣淫人員是主動找到行為人，要求在其經營場所賣淫或者請求行為人為其介紹嫖客的。所以，在容留、介紹賣淫罪中，將嫖資中的賣淫人員所得扣除才符合罪責刑相一致的刑法基本原則。另一方面，以嫖資作為容留、介紹賣淫行為人的非法獲利數額屬于重復評價。根據《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》的規定，容留、介紹賣淫行為人的非法獲利以及賣淫人員的違法所得均應予以沒收。如果非法獲利不扣除賣淫人員的分成，那么就會出現對賣淫人員的分成部分沒收兩次的情形，實屬對同一事實進行二次評價，損害被告人的合法權益。

非法獲利的認定關系到行為人的定罪量刑，司法實踐中不同的理解會導致同案不同判，損害司法權威，所以期待司法機關盡快出臺相應解釋或操作細則，以規范裁判規則、維護司法權威。